通过对电子招投标过程产生的各类信息进行收集、整理、分析,是行业开始关注的基于电子招投标的大数据分析。这种分析有利于为各类主体提供更为客观、全面、精准的招标投标信息和判断,有利于招投标活动回归经济和市场属性,有利于改进招标采购的监管模式,有利于行业发现新的商业机会和重构新的商业模式。但是,基于电子招投标的大数据分析在行业中运用存在固有招投标体制机制阻碍、标准化和电子招投标公共服务平台建设滞后、非公开信息利用法律风险三个方面的问题,应当引起行业的关注。
一、电子招投标发展历程
电子招投标作为一种以数字证书认证(CA)技术对交易主体身份进行识别,通过计算机、信息和网络技术对招投标数据电文进行处理,实现招投标全部或部分流程的电子化的一种新型交易方式,取代以纸质媒介和招投标交易主体面对面的传统交易方式。这种交易方式其实在我国已有十余年历史,1999年,原外经贸部利用中国国际电子商务中心网(中国国际电子商务网)进行出口商品配额招标;2001年5月1日起,原外经贸部利用中国国际招标网对机电产品国际招标项目进行网上操作,一网实现招标文件审核、招标文件报备、在线质疑与投诉等事项,运行模式获得了业界的普遍认可。2005年以后,随着原建设部门利用计算机系统对市政和房建项目工程量清单进行清标与网上招投标、大型央企利用电子化采购平台进行企业采购、采购机构利用网络对药品进行集中采购、各级行政监督部门利用网络对招投标交易过程进行网上监管等,电子招投标开始在行内兴起。2012年6月全国公共资源交易推进会在南昌的召开,加快了公共资源交易建设和整合的步伐,利用综合性电子招投标系统进行公共资源交易、以场地为“有形”和以电子招投标系统为“无形”的两种招投标形式都在快速发展中。
2012年2月1日起施行的《招标投标法实施条例》明确规定了“国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标”,2013年5月1日起施行的《电子招标投标办法》明确规定了“在中华人民共和国境内进行电子招标投标活动,适用本办法”,为电子招投标活动提供了法律保障。
对照《电子招标投标办法》和电子招投标的历史发展进程,笔者认为,2010年左右是电子招投标架构发展的一个分水岭,2010年以前的电子招投标系统大多停留交易平台中的招标公告和中标公示公告信息发布的功能,监督平台和公共服务平台中的功能更是缺少,2010年开始同时具有交易和行政监督功能的招投标系统开始在各地方涌现,经过几年的发展,形成目前以公共资源交易中心为主导建设的交易平台迅猛发展,行政监督平台和公共服务平台建设相对滞后、区域发展不均衡、互联互通推进缓慢的基本格局;而在企业层面,电子招投标系统更注重交易平台建设,交易平台带来的规模效率甚至让很多大型私营企业开始自建交易平台来减少采购成本,加强对采购的管控,电子招投标发展势头不可阻挡。
二、电子招投标促使大数据分析渐成行业热点
随着电子招投标交易功能的不断完善,交易量的不断提升,招投标产生的数据量开始剧增,传统纸质招投标模式下数据过于分散、不被计算机自动识别的数据流转弊端被打破,基于电子招投标的大数据分析开始进入人们的视野。一些大型企业的物资供应公司、公共资源交易平台管理和运营机构、软件开发商、甚至风险投资商,都在开始“摩拳擦掌”、“跃跃欲试”大数据分析,一些大型招标代理机构正考虑在“简政放权、资质取消、政府指导价放开”的背景下转型升级,也在谋划利用其几十年的经验积累和市场、人才、历史交易数据的积累优势,基于电子招投标的大数据进行分析、整理和商业利用,以求企业在行业变革中“二次腾飞”;而承载交易服务功能、以公益为发展方向的各级公共资源交易中心,无疑是大数据最重要的载体,必将在未来基于电子招投标大数据分析的历史舞台中承担重要的作用。
三、大数据分析在招投标中运用给行业带来变化的问题思考
有人说,大数据是资源,和大油田、大煤矿一样,可以源源不断地挖出财富。而且和一般资源越挖越少、不可再生的自然规律又是不一样,它是越挖越多、可再生的并且越挖越值钱的。对企业如此,对行业、对国家也是这样。当IBM的计算机“深蓝”利用强大的计算能力和数据处理能力战胜国际象棋大师卡斯帕罗夫;当国家统计局用遥感技术、图像识别技术对耕地进行网格化处理后形成的大数据来统计全国粮食产量;当交通行业利用大数据分析技术对车牌图片进行识别后转换为精准的文字、数字和符号,以达到对车辆牌照进行自动标识,通过车辆品牌标识和外观形状三维抓拍形成的数据进行分析,以达到对车辆品牌型号进行精准判断等。我们可曾想过,基于电子招投标的大数据分析在行业中的运用能给我们带来什么变化呢?
(一) 可以给招投标交易各方提供较为客观公正的事前评价
招标投标的本质是买方穷其办法择优选取卖方的一种市场行为和资源配置方式,同时也是卖方穷其办法选择买方的一个过程。传统模式下,采购需求、招标文件的制定、资格条件的设置、评标办法的选择往往取决于招标人、招标代理机构以往的经验和需求部门或设计院提供的技术参数,在目前“僧多粥少”的总体竞争格局下潜在投标人往往是“地毯式”地参与投标。最终谁中标,往往取决于事先制定的评标办法、投标人编制的投标文件和评标委员会的评审,在封闭和保密评标环境下,评标的信息量非常有限,往往中标者是投标文件响应最优者而不是最优的投标者,驱使很多投标人不是思考如何提高质量、降低成本、提供更多更好的解决方案,而是挖空心思去“找关系”去量身订制资格条件、评标办法,拉拢一些投标人帮助投标,排斥其他潜在投标人投标,把投标文件制作的“鹤立鸡群”式的特别精美,违背了招投标机制竞争、择优的经济属性。
基于电子招投标的大数据分析,无疑可以通过海量化的信息收集,对招标人的资格条件、管理能力、招标项目信息、自有资金情况、评标办法制定的习惯、付款条件宽松情况、前述招标项目的最高限价或中标价的利润空间、下属企业信息、履约诚信信息进行分析、整理,为潜在投标人理性投标决策提供参考。同样,招标人或招标代理机构根据招标标的物信息,可以提前找到潜在投标人或潜在供应商,了解他们在国内或行业的综合排名情况、业绩分布情况、施工或生产能力情况、履约诚信情况、价格情况等,以便合理设置资格条件、投标限价、评标办法,招标前就能够对评标结果摸个十有八九,不再是对评标结果“被动接受”。
(二)有利于促进采购资源共享、减少行业浪费
基于电子招投标的分析可以较为清晰的了解不同采购人的同类采购需求、与采购标的物有关的各类资源所在的位置、闲置情况、采购标的物的历史价格信息及与价格变化最重要的原材料关联度,通过集中打包招标、建立同类备品备件共享资源库等方式,无疑可以减少招标采购的频次、减少采购资源的无序流动,有利于降低采购成本,减少行业浪费。
(三)有利于改进招标采购的监管模式
目前行业监督采用的是多部门分别监管的“九龙治水”的模式,交叉监管、竞相要权的现象比较严重,加上地方土政策竞相出台,“铁路警察、各管一段”的过分过程监管造成招标人合理的采购需求被割裂,招投标制度在很大程度上演变成反腐败、走程序的一种工具,其原始的经济和市场属性往往被忽视,而基于电子招投标的大数据分析正是立足于这两种属性的行业价值回归,也将促使监管部门的监管模式从过程监管到结果监管的改进。传统的“公法授权下的随机抽取评标专家的评标制度”可能在一般类、通用类采购项目中被颠覆,因为人脑(一般5至7个评委)封闭环境下的分析能力,在大数据技术下的开放环境下的电脑分析能力面前几乎是不堪一击的。
(四)有利于建立行业评价机制
招标采购具有一次性的行业特点,招标项目往往实行一标一招,招标采购的结果好与坏往往没有比较,缺少评判机制一直是困扰行业的一个问题,基于电子招投标的大数据分析将为行业事前找到相对精准的中标人的综合评判标准或潜在投标人的预测中标范围,事后为中标结果找到了一个可以比较和评判标准,也有利于推进行业标准化的建设。从另外一个角度来说,通过对同一产品长期的历史中标价格的走势分析、权威部门对该产品价格统计指数的对比,可以对每一次中标产品价格情况进行较为科学的预测和评判。
(五)有利于招标代理机构转型升级
长期以来,招标代理行业在资质门槛和政府指导价的保护下运行和发展,但十八大以来“简政放权“的政府管理思路已经对这个行业产生了深远影响。目前,支撑招标代理服务收费的指导性文件的1980号文已经出现了松动,非政府类、非国有资金投资项目已取消了政府指导价,实行市场价,机电产品国际招标代理资质和政府采购代理资质已取消、通信工程建设项目招标代理资质已下放,机电产品国际招标审批环节已大幅度减少、工程建设项目甲级代理资质面临下放地方管理。行业竞争将加剧,甚至面临自生自灭的生存危机,转型升级势在必行。未来谁更精准掌握更多的消费数据,谁对消费趋势的把握更精准,谁在这个市场上就更有机会,基于电子招投标的大数据分析将为招标代理机构找到一条全新的发展之路,从维系业主关系、提供监督所需的程序化服务为中心,变为收集、整理、分析各类招标采购数据,为招标采购各类主体提供差异化与市场所需服务为中心。
(六)有利于行业发现新的商业机会和重构新的商业模式
在电子化招投标普遍得到使用和行业诚信体系充分构建的情况下,招标采购效率将大大提升,成本将大大降低,传统的一标一招、合同签订结束即意味招标采购活动结束的传统招标模式可能会被打包招标、即时采购、集项目前期分析、潜在招标人分析、潜在投标人分析、采购、仓储与物流、后期维修保养服务为一体的以价值为核心的全流程采购服务模式所取代,采购创造价值得以真正体现,目前这种谁委托谁付费或中标人付费的商业模式甚至可能会被打破,电子招投标所形成的即时可用的大数据可能使交易主体无需按次支付较为昂贵的交易费用,小额年费、广告商支付的广告费用、大数据分析所产生的价值分成或衍生的新业务可能足以支撑招标代理机构的发展。甚至大数据分析技术会颠覆我们这个行业,不再是依流程、时限和庞大、冗长的管理层级和组织机构来完成招标采购任务,大数据分析的过程就是一个科学决策的过程。
四、大数据分析在行业中运用存在的问题思考
基于电子招投标的大数据分析既是时代的要求,也是行业发展的内在需求,但就目前来说,笔者认为开发运用这些数据,还面临以下一些问题:
(一)固有招投标体制机制阻碍的问题
相信在电子化、网络化发展的今天,我们基本都认同大数据分析是一个好东西。这个好东西的核心是变招投标的过程性考量为结果性考量,是招投标制度的经济属性的回归。那么,调整现行招投标中以反腐败为核心、以堵塞漏洞、以规范程序、以限制招标人权力为制度设计出发点的立法和管理思路,打破固有体制机制的束缚应当成为一种必要,否则,交易产生的数据本身不是市场经济下的产物,不是“真招标”下的结果,错误结果分析下的结果很可能“南辕北辙”或产生“蝴蝶效应”。另外,这个好东西的使用必将压缩串通投标、利益关联体招标投标带来的利益空间。那么现行固有的招标人、投标人、行政监督部门为一体的利益藩篱应当被打破,否则,基于电子招投标的大数据分析就很可能“束之高阁”。
(二)标准化和公共服务平台建设滞后的问题
基于电子招投标大数据分析的一个重要特点,是电子招投标交易本身和基于交易所沉淀下来的各类数据可以有效地、自动地、有规则地进行收集整理,其首要条件是各类数据为计算机所识别,其次采购所形成的数据应当具有一定可比性、关联性,那么,标准化建设问题就是摆在我们面前的一个急需解决并需要长远规划和构建的现实问题。标准化既包括我们传统工程中清单子目录和计价规则的标准化,也包括货物类招标中设备、材料品目号的标准化,有条件的还应当对设备、材料的技术参数进行标准化。那么,谁来做标准化的问题呢?很显然,这种工作具有前期(没有产出状态下)持续的投入、中期(标准制定时)多方利益的协调、后期(标准制定后)强有力的推动的特点,让“市场经济守夜人”的政府来做或政府主导、市场驱动应该成为标准化建设的两种主要模式。在这个问题上,让笔者想到了另外一个问题,即《电子招标投标办法》下的公共服务平台建设滞后的问题,进一步思考,笔者认为这两项工作有结合到一起来做的可能性和必要性。
公共服务平台作为三大平台中集中收集、整合和发布招标项目交易信息以及相关公共信息,最大程度实现信息集约和交互共享的连接枢纽和信息载体,起着非常重要的作用。如果把交易平台比作高速公路,公共服务平台就是连接高速公路的互通立桥,没有互通立交的高速公路显然难于达到高速公路的功效,没有公共服务平台的交易平台同样也难于做到互连互通。就有关部门关于“交易平台是基础,公共服务平台是枢纽,行政监督平台是手段”的立法理念而言,笔者更倾向于“交易平台是目的,公共服务平台是基础和枢纽,行政监督平台是手段和保障”的总体建设思路。而目前公共服务平台建设严重滞后的现状严重制约了电子招投标的发展,制约了电子招投标的互联互通,也直接影响了基于电子招投标大数据分析时代来临的步伐。那么,问题在哪里呢?笔者认为公共服务平台建设存在投资额大、协调事务多、稳定性和统一性要求高、服务性和公益性强、持续维护与升级要求高等特点。和前述笔者谈到的标准化建设一样,政府的力量必不可少,结合起来考虑,实行招标投标综合监管、经济条件好的地区,可充分利用政府集中力量和财政资金来推进公共服务平台和招标投标的标准化建设,免费向社会开放;实行分散监管、经济条件差的地区,可发挥市场的作用如委托大型招标代理机构或招标投标专业软件服务商推进公共服务平台和招标投标的标准化建设,或以政府购买服务方式初期由市场主体建设、一定期限内由政府偿还,或者适当向交易主体收费,政府做好监管工作。当然公共服务平台和标准化建设的目标均植根于全国统一的市场体系的构建,都需要国家的一个统一标准作为指导,国家层面的顶层设计必不可少。
(三)非公开信息利用的法律风险问题
招投标过程中除产生一些依法必须进行公开、公示的信息外,还将产生大量非公开信息,非公开信息的“二次开发”存在法律风险。
1、非公开信息的主要内容。交易过程产生的非公开直接信息。如招标项目完整的潜在投标人名单、投标人名单,通过资格审查的申请人名单,未通过资格审查的申请人名单、未通过理由,所有投标人的投标报价情况、商务技术评审时得分情况、否决投标的投标人名单及理由、定标情况、合同谈判及合同签订情况、合同履约情况,异议、投诉及处理情况。交易过程沉淀下来的非公开间接信息。如投标人的资质情况、业绩情况、人员情况、设备情况、经营情况、诚信体系评价情况等等,甚至从投标文件的业绩扫描件中可以得到投标人已履约合同的价格信息、合同对方的相关信息、类似项目或设备的技术信息、投标企业法定代表人、委托代理人、拟投入人员的身份号和住址信息、毕业学校和专业信息等等。
2、非公开信息开发利用存在法律风险。在目前评标等部分流程在保密状态下进行、大部分信息在小范围内知悉的招投标信息流转体制下,招投标非公开信息量远远超过公开信息量;而非公开信息往往又不像公开信息一样容易取得,具有一定的资源稀缺性;相对于公开信息的完全分散性、收集整理成本高的特点,非公开信息又具有一定的集中性、一旦得到收集整理成本低的特点。这些特点驱使开发主体热衷于通过非公开途径取得非公开信息来进行招投标的大数据分析。目前,行业内从事大数据分析往往是依托某一个交易平台沉淀下来的信息在投标人(信息权利人)不知情的情况下进行的“二次开发”,并遵从“不直接使用一手资料”的行业潜规则。根据《电子招标投标办法》第四十四条第二款“属于依法必须公开的信息,公共服务平台应当无偿提供”,意味着非依法必须公开的信息,公共服务平台可以有偿提供,行业人士在解读该条款时也特别说明立法原义是允许公共服务平台对平台上产生的数据进行“二次开发”,并允许商业利用。但是,哪些信息能用、哪些信息不能用,谁有权去用、谁无权去用,笔者认为非常有必要去规范。
从法律责任角度上来说,招投标过程中产生的非公开信息“二次开发”如果用于商业目的,可能面临侵犯商业秘密、侵犯个人隐私的法律责任。我国《刑法》第二百一十九条对商业秘密界定为“不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”,对于前三项构成要件的“不为公众所知悉”、“能为权利人带来经济利益”、“具有实用性”应当问题不大,但对于投标人往往使出浑身解数、亮出家底来参与投标和编制投标文件的投标行业生态现状来说,“权利人(投标人)采取保密措施的技术信息和经营信息”这一构成要件往往并不具备,不利于非公开信息“二次开发”侵犯商业秘密责任的认定,这里面既有全行业整体缺少商业秘密保护的习惯和思维的原因,也是投标人相对弱势的地位所决定的。而对于招标投标中的自然人投标仅限科技项目,投标人的主体主要为法人和其他组织来说,投标人对其投标过程中的个人隐私保护重视程度更是不够,应当引起立法者和行业的重视。
3、信息开发利用应坚持的原则。对招投标过程中产生的信息进行“二次开发”应坚持以下三个原则:
(1)第一层级,基于电子招投标公开信息的大数据分析,任何主体都不受到限制,各级政府、行业协会还应当出台相应的政策和制度鼓励传统招标代理机构、电子招标投标软件开发商等市场主体转型升级、开发这些数据,挖掘行业潜在的“金矿”。
(2)第二层级,基于电子招投标产生的非公开直接信息,应当以公益目的为原则去开发,开发主体也应当予以限定,比如委托公共服务平台管理或运营机构去开发,但以补偿电子招投标标准化建设、公共服务平台建设和运营经费不足为限。
(3)第三层级,基于电子招投标产生的非公开间接信息,应当以不开发为原则,如果出于公益目的需要开发,应当严格限制开发的内容和开发主体,事前还应当征求信息权利主体的意见。
当然,从平衡充分保护个人隐私、商业秘密和商业价值利用最大化角度出发,在适度监督的条件下,对第二、三层级产生的信息,让公益主体去“二次开发”,经过其对非公开信息“过滤”、“缓冲”后,出售给商业主体,让商业主体去进行“三次开发”,也是一个值得研究探讨的问题。
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(作者简介:汪才华,法律硕士,高级经济师,中国招标投标协会专家,中国物流与采购联合会公共采购分会专家)
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