——2014中欧政府管理高层论坛述评
[摘 要] 在全球化和社会转型的背景下全面加速建设法治政府,需要与时俱进地对法治政府建设的价值理念、机制设计和重要领域进行深化革新。2014年中国—欧盟政府管理高层法治建设论坛选择法治政府建设作为研讨议题,展示了各国法治政府建设的实践经验、理论困惑和创新动向。域内外学者认为,我国法治政府建设务必提升法治视野的国际化,丰富和拓新法治内涵,构建硬法软法协同共治的双重规范体系,完善合作协商机制和程序,提高政府运行过程的公开透明程度。这些法治政府建设的可能图景构成了我国全面深化改革总目标“国家治理体系和治理能力现代化”的重要内容。
[关键词] 中欧法治论坛;全球化;法治政府;国家治理
[中图分类号] D63 [文献标识码] A
当今中国,法治中国是正在上演的波澜壮阔的时代剧,法治政府成为正在奏响的催人奋进的进行曲。在一个人口高达13亿多的大国推行法治,不仅将惠及中国的每个普通民众,也必定为整个世界带来福祉,因而成为国内外普遍关注、共同关心的重大命题。2014年6月12—13日,由国家行政学院法学部和法治政府协同创新中心共同承办的2014年中国—欧盟政府管理高层法治建设论坛在北京召开,该会主旨就是从中国—欧盟两种对照的视角来关注中国的法治建设这一时代命题。会议期间,来自英国、德国、意大利和爱尔兰等国家的知名学者和中国法学会、北京大学、中国政法大学、中央民族大学、国家行政学院等单位的众多公法名家,围绕着“公开和透明的治理”、“执法体制变革”和“公权与私权的分界和平衡”三个焦点议题,展开了热烈而深入的讨论。域内外学者在论坛上展示和交流了各自国家法治政府建设的理论困惑、实践经验和公法变迁,在不断激发知识交换、观念交锋和思想碰撞的同时,也加深了彼此对各国自身法治建设路径选择、制度逻辑和个性特征的认同与理解。本文基于中欧法治建设论坛的所议所思,尝试对其中的核心命题和观点进行评述,以促发我们对于法治政府建设的进一步思考。
一、法治的全球视野和全球化的法治框架
随着人类交往场域日益超越国家的边界,区域一体化和全球化成为当今世界发展的基本态势。如何处理全球化与法治及法治政府建设的关系,成为本次论坛的重要关切点。
意大利国家行政学院玛利亚·费拉雷塞教授指出,自17世纪以来,西方奉行的是国家本位“法治观”,在全球化时代,这种偏居一隅的法治观念需要更新为一种更为开阔的全球法治观。首先,必须承认法治已经成为全球性共识,具备了超越国界的合法性,一国一地的法律必定要受到域外的评判。其次,也是更重要的,跨国交往和全球化带来的区际公共事务、全球国际事务越来越多,一国法律和政策域外效应也越来越凸显,任何一国法律和法律机制,都无法抛开这个全球系统单独发生作用。她认为,尽管欧洲的法治一体化已经成为世界上最为成功的典范,但它仍然只是一种可能模式。
我国法治建设历来注重对域外法制的广泛借鉴,入世之后,在借鉴之外,多了“接轨”——法律移植变为国家的正式承诺。无论是“借鉴”还是“接轨”,虽然都具全球视野,但是,我们想象的法治叙事,大都仍然是本土本国的人物和情事,体现出“洋为中用”的实用理性。当下,中国参与国际事务日多,作用日显,在此背景下,我国的法治政府建设必须内外兼修并重。在主权原则之下,我们一方面要参与国际事务规则的制定和执行,同时也应当广泛地与相关国家和国际组织合作;在国内法的制定和执行过程中,既要考虑域外法律和政策对本国的影响,也要充分考虑本国的法律和政策在域外的效应,真正树立一种负责任的法治大国的国家形象。
另一方面,解决全球化带来的一系列问题,必须具备全球视野的“法治”框架。观察视野和法律应对的全球化,却也可能因为缺乏足够的沟通和权威,导致“群龙无首”的治理乱局。英国索尔福德大学贾刘女士在探究金融危机发生的原因中发现,虽然金融监管体系极其庞大,在国际层面有世界贸易组织、经合组织、MIF、世界银行等机构设立的像金融稳定理事会、审计监管局以及保险业的监管机构;在国家和地区层面,每一个国家都有自己的中央银行及保险机构,也在监管。更为复杂的是,每一个机构其在所在国家或国际组织中的地位、运行机制大相径庭,监管理念和标准宽松不一,执行力度和审计强度时松时紧,机构间的沟通时断时顺。这种碎片化的监管乱象反而刺激了金融机构的投机行为,促发大量不负责任的借贷行为,成为金融危机导火索,最终酿成全球性的金融危机。贾刘女士认为,解决危机的关键是要为全球化绑上具备全球视野的“法治”框架。
中国作为一个大国,本身就存在利益、文化和观念上的地域差别,加上条块型的管理格局和地方之间的竞争关系,使得部门利益、地方利益甚至机构利益很容易进入零和博弈之中,甚至走向“共输”结局。地方法治政府建设是中国法治建设的重要基础。然而,以往我们在立法和执行中,或者全国一统一律,或者放任地方,造成所谓“一放就乱、一收就死”的结局。尤其是在行政执法体制领域,中国政法大学马怀德教授在演讲中总结出“分级执法权职脱节,级层虚弱”、“执法机关各自为政、权责交叉”和“利益执法”等乱象。当前,正在进行的大部制改革和综合执法试点试图改善横向合作,部分省市进行的区域合作的法治化也正在探索之中,成为法治政府建设的重要主题。
二、从形式法治到实质法治再到沟通法治
在欧洲,作为法治(Rule of Law)的相对面,人治(The Rule of Men)已被否定,依法而治(Rule by Law)也被超越,在二战后反思的基础上,欧洲各国构建起一种实质法治与形式法治的兼容模式,尽管这种模式未见得总能成功。无论是形式法治与实质法治都是以法和法律的确定性为前提的,但在全球化及多元化的时代,确定性已然如风中之烛。如何应对不确定性带来的法治的正当性困局?玛利亚·费拉雷塞教授提示我们,全球化下,在欧盟各国,法治作为价值共识基础的功能不是在削弱,相反在不断增强。首先,法治沉浮伴随国家兴衰的历史已经证明法治的重要意义,已使得法治广受推崇,成为各国共识。在这个基础上,尽管各国对于何为良法、如何实现法治等看法不一,但是总的趋势是,依赖法治的基本原则和对话程序,使得各种价值和文化能够渐次交融。尤其是公共行政领域,政策议题总是充满争议,法治就成为一种有效的沟通工具、一种制度品牌(institutional brand)。
我国在经历了法律虚无主义之后,改革开放以来,确立起“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的社会主义法制的基本方针。在法制不完备和守法不足的情况,突出正式法律和制度的重要性和依法办事的严格性,确有必要。随着对法治理解的深入,以及形式法治遭遇的实践困境,实质法治渐受关注。1999年的宪法修正案所确立的“社会主义法治国家”,虽然实现了从“法制”到“法治”的转换,但没有真正突破形式法治的桎梏。在2004年的修宪中,“国家尊重和保障人权”载入宪法。更具有观察意义的是,同一年,国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》,提出了合理行政、公平正义、程序正当、诚实守信等法治的实质面相,作为依法行政的基本要求。
未来法治政府建设的关键6年,正值中国社会转型时期,30多年的改革开放带来的利益、观念和社会结构的多元化已经成为当下中国社会的重要底色。当前,中国特色法律体系基本建成,制度结构基本定型。但是,在我国,形式法治的任务尚未充分完成,实质法治的转向刚刚开始;沟通协商是群众路线的重要载体,是我们的优良传统,不过,新形势下,执政党、政府、专家和民众等等主体之间角色如何分配、程序如何进行,尚未厘清,难谓沟通法治。三重任务之下,2013年,党的十八大提出“科学立法,严格执法,公正司法,全民守法”新16字方针,一方面突出了法治的价值面相,同时也坚持形式法治的底限。相较而言,十八大关于“运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定”的提法更具有想象上的广阔空间,若实践得当,或能有效化解形式法治、实质法治和沟通法治间的内在张力,融合各自所长,以至于有学者视其为“法治中国建设的新方针”。[1]
三、建立硬法软法协同共治的规范体系
依法行政,在最严格的意义上,即为“无法律即无行政”,美国行政法学家斯图尔特曾将之形象地称为“传送带模式”,[2]不过,强制性的硬法,存在各种实施难题。例如立法机关的整体合法性无法完全延伸到单个硬法上,导致后者合法性相对不足;再如硬法本身的模糊性和相对滞后,无法充分提供执行所需依据,使得执行受阻。更深层的是,在当下,尤其在个案中,国家意志只能为硬法提供有限的合法性资源。
相较之下,软法不具有硬法的国家强制力和拘束力,而只是一种“软约束力”,[3]借用中欧法治论坛主题发言人之一的爱尔兰公共行政学院艾丹·霍恩教授的话,软法的效力是实质性影响力(significant influence)。霍恩教授敏锐地指出,行政严格依循法律的模式,会走向极端,出现手段置换目的的结局:法律本为规范行政以谋良政,现在则异化为僵硬的守法。霍恩教授认为实现包括政府在内的公共部门的善治(Good Governance),规则并不是最重要的,更重要的是如何保证决策过程是可信的,以及如何执行规则。要实现这些,除了要求官员遵守硬性的法律外,更依赖官员对道德规则等软法的遵行,能够秉公办事,唯此,才可能与其他的公共机构和私人建立信任和合作关系。他向我们展示,在欧洲,大部分机构及机构关系主要依靠软法在支撑其运作,在这一过程中,行动规范得以扩充,行政透明度得以提升,规范合法性得以充实,行动效率得以提高。这表明,在公域治理法治化中,硬法与软法间并非硬主软辅,而是功能互补、刚柔相济,共同构成回应公共治理模式崛起的新型混合法模式。[4]
在我国,硬法与软法常常以另一种面相存在。一方面我们主张法律的强制性、国家意志性,另一方面,大量的非法律的规则发挥着实际的作用;一方面我们渲染国家机器的实施力量,另一方面,政党、单位、社团、街道等等动员各种资源,采取调解、调和、合同、指导等各种方式执行法律。欧盟软法实践表明,我们不应该视这样的实践为反法治,而应充分肯定并不断推进。但是,软法并非仅是规范效力不同于硬法,软法的意义在于公共行为的动力和合法性资源来自参与各主体间的有效交互和协商,在实施上鼓励自愿参与和合作。[5]因此,重要的不是有多少硬法外的软法,而是有什么样的软法,有什么样的机制来支撑。从这个角度看,软法在中国的实践需要一个适宜的成长空间。
当下中国,社会关系更趋复杂,社会矛盾出现新态势,改革进入攻坚期。新的时代呈现新的特点,决定了我们如果不运用软法手段,不加限制地到处运用强制的方式,会带来很多问题。大量问题的解决还是要靠协商、靠自律。所幸的是,在我国,软法的价值已受重视,软法的研究正广受关注,软法的实践也正为各方推动。就此而言,软法和软法配套机制的完备,将成为我国法治政府的另一个重要图景和路径,也将构成中国公法学中最具学术意义的重要增长点之一。
四、为协商行政构建法治架构
近代以来的公法建基于古典自由主义的政治哲学,以公权与私权、公域与私域的界分为前提,以控制公域扩张、规范公权为目的。行政法是现代公法的主体部分,其意义也在于此,正如英国公法大家威廉·韦德所说:“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。”[6]
但是,公私边界并非一成不变。英国索尔福德大学高级讲师凯文·凯恩(Kevin Kane)以“举报”(Whistle Blowing)为例,展示了英国法律对鼓励举报与控制欺诈或诬蔑的行为、保护举报人与被举报人隐私、商业秘密、形象和声誉等方面的艰难平衡。中国政法大学解志勇教授认为,伴随着全球化等因素,社会关系进一步复杂化,公私领域相互转化、融合、重叠的可能性大大增加,由此产生了公私领域之间的模糊地带也随之不断变化消长。[7]划定公私界限碰到的另一个困难是,在很多场域中,多种主体的多种利益诉求,往往相融相生,纠缠难断。
传统理论假设公私界限的清晰性,由此建立立法—司法的控制技术:通过立法来明确公私边界,主要通过司法来审查公权是否越权、是否侵权。[8]然而,公私界限的复杂类型和动态变化,一方面使得通过立法和司法寻求非此即彼的结论变得非常困难,另一方面,也使得公私关系事实上相当微妙,各方都希望谋求保持长期的合作关系,而不是一时一地的泾渭分明。在这样的关系和诉求下,传统理论所追求的控制往往变得既不可行,也不可欲。于是,以“协商”底色为方式受到推崇。
中国政法大学中欧法学院欧方联席执行院长克莱斯·曼里克特教授在《复杂的行政规划中的调解》(Mediation in complex administrative planning)中细数了公共决策不确定性增加的原因,包括参与的人数、涉及的利益、行政决策所带来的影响长远、法律所触及不到的灰色地带及个案中的特殊因素,等等,这些因素越多,公共决策的不确定性就也越多,依据法律做出决定也就困难。政府要做出恰当的公共决策,就需要完成四个转型:(1)由法定解决方案转变为利益的平衡。在复杂的规划中,法律不会给出一个清晰的预先设定好的答案。所有合法利益都应在法律框架内得以倾听和尊重,实现一个谨慎的平衡;(2)由实质性的解决方案转变为程序性的解决方案。平衡各方利益的前提是各方都能够充分表达自己的担忧和正当利益。因此,设定一个能让各方表达自己意见的透明的办事程序是十分必要的。(3)由教导转变为学习。通常情况下,行政机关依靠其专业知识可以很熟练地在行政法规定下处理行政案件,并向公众阐明法律。而现在面临新的复杂局面,就需要政府从具体个案中学习一些特殊内容。(4)由决定者变为解决问题的参与者。行政机构习惯采用决定的方式,但复杂情形要求行政机关了解背景和各方诉求,此外,行政机关还应考虑到,当事方,甚至“邻居”,也可能提供解决具体问题的方案或完善行政机关的方案。
在我国,受众多因素影响公私关系远未厘清:我们尊奉公的神圣地位,也尊重和保障人权,但是公私的界限依然模糊;我们看到公益对私益的不对价的征收,同时,私益对公益的侵蚀也屡见不鲜。当下,公权不应只是谦抑,也要正名;私权也不应只高呼“风雨可进、国王不能进”的口号,也要保持适度谦抑。在我国,国家利益、社会利益和个人利益在根本利益上的一致性,已经为公私利益的调和准备了极好的观念基础,过去的协商传统也为公众铺就了对协商的素朴期待。如何在继承正统、融合传统的基础上,设计转型社会下公私权益兼容并蓄的良性机制、程序和适宜尺度,这或许将构成法治政府建设的最大难点。
五、从严格执法到透明治理
严格意义的依法行政,即指执行机关按照法定的权限和程序,根据法律所设定的条件,赋予法律规定的法律效果。在控制技术上,严格执法主要通过行政系统内部的指挥监督和司法审查来实现。但是,面对20世纪以来不断增长的行政裁量行为和诸如行政不作为、行政欺诈等违法行政行为,议会立法和司法审查捉襟见肘;加上知情权被普遍认同为一项重要的法律权利,行政程序已成为现代法治国家规范行政权的主要手段,特别是政府运作过程的透明、政府信息的公开,被公认为是信息时代良好政府的重要指标之一。
艾丹·霍恩教授在题为《公开和透明的治理》的主旨演讲中详陈了政府公开透明的意义:一是公共决策的价值平衡功能;二是促进政府承担更多的责任;三是保障公众参与;四是监督和反腐败,提升政府公信力。如此重要的功能布局使得建立完备的透明和公开机制十分必要。德国国际合作机构印度尼西亚反腐败项目组组长约翰娜·维斯路(Johanna Beate Wysluch)女士等多位欧方发言人详陈了德国、英国、意大利和爱尔兰等国家相关制度和实践评估意见,其透明机制可谓公开渠道步步为营、公开环节层层相扣、公开方式样样俱到。在公开渠道,包括政府的主动公开、应申请公开、个案中说明理由、透明调查员(transparency directive)的调查、审计机构的审计及媒体报道等。在公开环节,几乎所有过程和结果都被要求公开,除非受到法律豁免。维斯路女士特别强调指出,充分透明是在整个决策过程和监管体系都必须遵循的基本原则。在公开方式上,除了传统方式,网络提供了便利且富个性化的方式选择。
中国从1987年开启政务公开制度以来,经过中央推动和地方试点,特别是2001年中国加入世贸组织,加上2003年“非典”时期的一些教训,政府信息公开很快纳入到公共议程中。2008年《政府信息公开条例》颁布实施,对政府信息公开做了统一规定,被视为中国行政法治的第二个里程碑。然而,中国政法大学王敬波教授2013年对地方政府的调研中发现,地方政府在信息公开方面虽较以往有较大提高,但是整体水平仍然不高,且地区差异明显,普遍存在着诸如选择性公开依然突出、多数拒绝公开的理由比较随意、信息网络检索功能落后和服务质量不高等问题。国家行政学院杨伟东教授则指出,在政府信息公开诉讼中,最高人民法院对法院审查方式仅作根据情况采取适当方式的原则性指示,并没有确立具体的方法,以审判促进信息公开的作用受到一定限制。除此之外,由于《政府信息公开条例》将信息公开纳入到司法轨道,吸引了过多关注,从而有遮蔽政务公开的其他重要环节、渠道和方式的危险。就此,十八届三中全会提出的“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度,依法公开权力运行流程”受到国家行政学院任进教授的大力推崇,称“权力清单制度是一场权力的革命,它的实质是为政府的执政达到一个明确的责任。”
“阳光是最好的防腐剂”。既然公开和透明被赋予了很高的使命,也就意味着,它的推行必定要受到各种因素的影响。而一旦能够获得强力推行,它对整个法治政府建设的促进意义也就不言而喻了。
六、结 语
在法治政府建设的关键时期,党的十八届三中全会适时地提出了《关于全面深化改革若干重大问题的决定》,国家治理体系和治理能力现代化构成了法治政府建设的总体目标,全面深化改革构成了法治政府建设的根本路径。无论是“治理”、“现代化”还是“改革”,都意味着法治政府建设要适应时代的变迁,超越过去的模式,需要理论创新,需要中国特色的实践;也意味着中国的法治政府建设任重而时紧。
法治现代化对于任何国家,都是一场未有终期的“进行时”。就此,中欧之间法治建设的对话,对于加深双方对法治的理解、促进彼此法治建设都具重要意义。正如国家行政学院副院长杨克勤在论坛开幕式上所指出的:“法治建设是现代国家治理中的重大课题,是中欧提高国家治理水平的共同要求。”更可以坚定期待,在“国家治理体系和治理能力现代化”的改革总目标指引下,在各方同心合力之下,我国法治政府建设一定能够全面快速推进。当中国在不远的将来,成为一个法治强国的时候,世界的经济秩序、政治秩序和法律秩序,将变得更加公正、更加文明、更加巩固。
参考文献
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[4] 罗豪才、周强.软法研究的多维思考[J].中国法学,2013(5).
[5] [美] Jaye Ellis,The king is dead, long live the king? A reply to Matthias Goldmann, Leiden Journal of International Law 2012, 25(2), 369-372.
[6] [英]威廉?韦德著.行政法.[M]北京:中国大百科全书出版社,1997.5.
[7] 解志勇、马舒蕾.公权谦抑混合领域公权应秉持的立场[J].中欧法治建设论坛论文集,2014.107.
[8] 章剑生.现代行政法基本原则之重构[J].中国法学, 2003(3).
[作者简介]韩春晖,国家行政学院法学教研部副教授、硕士生导师,法治政府协同创新中心研究员;陈吉利,国家行政学院法学教研部博士研究生。
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