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出台质疑处理管理办法刻不容缓

　来源：政府采购信息报　作者：吴正新　时间：2008-03-13

　
　

案例回放

　　某市一个教学光盘政府采购项目采用的是竞争性谈判方式，谈判文件需求一览表要求提供语文、数学、英语、化学、物理、综合等学科的教学光盘。同时规定，如果供应商报价的教学光盘不是报价人自己出版的，应提供教学光盘出版商同意其在本次报价中提供该教学光盘的正式授权。A供应商参加采购活动时，因其数学和化学教学光盘不是自己出版的，也未得到出版单位的正式授权，便以赠予的形式提供数学和化学教学光盘。并认为，赠予不需要出版单位的正式授权，且能达到响应谈判文件的要求。

　　成交结果公告后，B供应商（A供应商所投数学和化学教学光盘的出版单位）提出质疑，认为A供应商提供的数学和化学教学光盘未得到其授权，不符合谈判文件规定，应为未实质响应谈判文件规定。采购中心受理质疑后，认为质疑有效，并向同级政府采购监管部门请示，同级政府采购监管部门根据谈判文件规定认定A供应商为无效标。采购中心根据政府采购监管部门的认定变更了成交结果，也得到了采购人的确认，予以公告。

　　变更的成交结果公告后，A供应商不服，认为成交结果确定后不能变更，采购中心没有任何法律依据可以变更成交结果，向采购中心提出质疑。采购中心对质疑予以驳回。之后，A供应商向同级政府采购监督管理部门提起投诉，同时，以采购中心为第一被告和采购人为第二被告向人民法院提起行政诉讼，人民法院予以受理。

疑问及评析

　　既然谈判文件需求一览表规定，供应商应提供多学科教学光盘，同时也规定如果供应商报价的教学光盘不是自己出版的，应提供教学光盘出版商同意其在本次报价中提供该教学光盘的正式授权。那么，A供应商未按照谈判文件规定在报价文件中提供初中数学和化学教学光盘的报价产品，应当认定为未实质响应谈判文件规定，并做无效标处理。因此，采购中心认定B供应商质疑有效、政府采购监管部门认定A供应商做无效标处理，无疑是正确的。但本案的焦点在于：在质疑处理过程中，公告后的成交结果是否还能够变更；如果能够变更，谁有权变更？

　　根据《政府采购法》的立法精神与宗旨，供应商质疑和投诉都是供应商维护自身合法权益的有效的救济途径。在质疑处理或者投诉处理过程中，如果发现采购文件、采购过程和采购结果给供应商合法权益造成损害的，应当予以维护。虽然《政府采购法》尚未对供应商质疑及质疑处理做出明确规定，但有效的供应商质疑理应在质疑处理过程中得到认可并做出处理。

　　就笔者来看，A供应商认为成交结果公告后便不能改变，这种观点是对《政府采购法》的曲意理解，不符合《政府采购法》的立法精神和宗旨。如果A供应商的观点成立，将必然导致《政府采购法》设定的政府采购供应商质疑和投诉的合法救济途径形同虚设，政府采购监管也将毫无意义。

　　此次政府采购活动中，A供应商被评为成交供应商公告后B供应商提出质疑，认为A供应商未按照采购文件的规定提供初中数学和化学教学光盘出版单位的正式授权，不符合采购文件的规定，未实质响应采购文件，应作为无效标处理。采购中心受理质疑后，经调查，质疑事项属实，并就A供应商投标行为是否有效请示了同级政府采购监管部门。政府采购监管部门认定A供应商投标无效，采购中心根据政府采购监管部门的认定变更了成交结果，并予以公告，不违反《政府采购法》。

　　《政府采购法》规定采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。但是，《政府采购法》并未规定政府采购监管部门不能根据查实的质疑、投诉事项做出改变采购结果的决定。相反，政府采购监管部门如果查实采购文件、采购过程和采购结果存在违法、违规行为的，必须依法作出处理，否则就是行政不作为。

　　本案中，还存在几个问题：一是供应商能否赠予竞标产品；二是供应商应当怎样去解读采购文件；三是如何保证政府采购货物行为本身的合法性和使用政府采购的货物的合法性。

　　首先，从《政府采购法》的角度讲，《政府采购法》属于公法范畴，供应商应当严格按照政府采购法律法规及采购文件的规定参加政府采购活动，如果以法律规定以外的方法进行投标，并以规避采购文件约束为目的的，属于以不正当手段排挤其他供应商的行为。从反不正当竞争的角度来看，A供应商名义上的赠予应为本质上低于成本价进行销售，并以排挤竞争对手为目的的不正当竞争行为。而且，赠予从本质上讲违反了市场经济等价交换的经济规律，从维护市场秩序的稳定来看，不宜有等价交换以外的行为。因此，供应商在参加政府采购活动的过程中，除采购文件有规定外，不能赠予竞标产品。

　　其次，供应商应当善意理解采购文件。本案中，谈判文件将招标采购中使用的“投标人”、“投标文件”、“投标产品”等名称变更为“报价人”、“报价文件”、“报价产品”，是因为国家尚未出台政府非招标方式采购的具体规定，根据惯例将竞争性谈判与招标采购在语言上做区分，并无实质性区别。A供应商以“赠予产品”作为竞标产品响应谈判文件，却又认为“赠予产品”属于非“报价产品”，不受谈判文件的约束，是错误的理解，不符合谈判文件规定，也不符合政府采购的立法精神与宗旨。无论是政府采购法律法规还是采购文件，都不可能对政府采购活动中可能发生的事项做出明确的规定和约束，因此，供应商应当遵循诚实信用的原则，善意理解采购文件。

　　再次，政府采购货物必须保证其采购的货物来源的合法性。如果政府采购的货物未得到制造厂家的合法授权，其来源的合法性无法得到保障，将可能导致侵权行为的发生，政府采购货物行为本身的合法性和使用政府采购货物行为的合法性都将不能保证。无论是政府采购当事人还是政府采购监管部门，甚至司法机关，都应当有义务、有责任来保证政府采购货物行为本身的合法性和使用政府采购的货物的合法性。而且，这种保证应当是在签订政府采购合同之前就是确定了的。

　　另外，从本案中还反映出几个问题：一是采购代理机构的质疑处理是否属于可诉行为；二是如果采购代理机构的质疑处理行为是可诉的，那么，针对不同性质的采购代理机构，供应商对质疑处理不服是属于民事诉讼还是行政诉讼；三是如果法院判决采购代理机构败诉，那么，《政府采购法》设立供应商质疑这一救济途径是否真正能够得到有效实施。

　　笔者认为，采购代理机构质疑处理与采购代理机构进行正常的政府采购业务代理活动有本质的区别，它是一对矛盾产生后的一种针对供应商的救济途径。从保护供应商的合法权益上讲，质疑处理本质上应当属于可诉行为。但是，在我国现有管理体制下，采购代理机构分为各级政府设立的集中采购代理机构和省级以上财政部门认定的社会代理机构。对集中采购代理机构而言，供应商对质疑处理不服提起行政诉讼，法院予以受理，人们都可以理解。但是，如果是社会代理机构做出的质疑处理会怎样？当然不能提起行政诉讼，因为社会代理机构不具有行政诉讼的主体资格。民事诉讼如何？也还是不可以，因为采购代理机构与供应商之间并不是平等的民事当事人主体。

　　如果本案法院判决采购代理机构在质疑处理过程中因无改变成交结果的法律依据而败诉，自此以后，采购代理机构都将无法给予质疑供应商一个满意的答复，因为即使质疑事项属实也无权做出处理。那么，《政府采购法》设计的供应商质疑这一救济途径将形同虚设。

　　为此，笔者认为，国家应当针对集中采购代理机构和社会代理机构，尽快出台实践性和操作性强的供应商质疑处理管理办法。　
　
　

　
　

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